A história do setor elétrico brasileiro é marcada por grandes desafios técnicos e pela busca crescente e permanente por segurança operacional, já que sem dúvida temos um dos sistemas mais complexos do mundo. Contudo, dentre as poucas ocorrências recentes, o blecaute que atingiu o Sistema Interligado Nacional (SIN) em 15 de agosto de 2023 tem suscitado alarmante controvérsia e perplexidade jurídica.
O evento, deflagrado pelo desligamento automático de uma linha de transmissão no Estado do Ceará, desdobrou-se em uma reação em cadeia de proporções nacionais. Todavia, superado o impacto sistêmico imediato, o eixo das atenções deslocou-se para a esfera sancionatória, revelando uma postura estatal açodada: a lavratura indiscriminada de mais de 700 termos de notificação de processos punitivos em desfavor de agentes geradores renováveis eólicos e fotovoltaicos em todo o país, além da autuação do próprio ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico).
Isso aconteceu em um primeiro momento impulsionada por evidente comoção e pelo imperativo de apresentar à opinião pública uma resposta punitiva célere e exemplar, tendo a fiscalização da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) distribuído sanções de forma massificada e uniforme. Ignorou, de plano, a heterogeneidade das usinas, as especificidades técnicas e operacional de cada empreendimento e, principalmente, a eventual conduta contributiva de cada agente nessa perturbação.
A fragilidade dessa imputação coletiva restou parcialmente desnudada pelo próprio decurso do tempo. Anos após a eclosão dos processos sancionatórios, a própria SFT (Superintendência de Fiscalização Técnica) se viu forçada a rever parcialmente a arquitetura punitiva, promovendo a anulação parcial das autuações para eximir as usinas situadas fora da Região Nordeste – submercado elétrico onde se iniciou essa perturbação elétrica.
O que antes havia sido apontado como um descumprimento genérico e irrestrito de todos foi posteriormente circunscrito a 480 Autos de Infração mantidos em face de empreendimentos da Região Nordeste — um recuo pragmático que, apesar de muito tímido, já demonstra um necessário acatamento aos argumentos jurídicos e regulatórios apresentados pelos empreendedores.
A matéria se encontra atualmente pendente de apreciação final perante a diretoria colegiada da Aneel. Trata-se de momento decisivo para que a Aneel exerça o seu legítimo papel moderador, corrigindo os excessos instrutórios da fiscalização. Veja que o núcleo da controvérsia reside na alegação da fiscalização de que as fontes renováveis teriam incorrido em “gestão inadequada da operação” ao não fornecer potência reativa suficiente para a operação do sistema pelo ONS e, supostamente com isso, viabilizado assim a propagação dessa perturbação.
No campo do Direito Administrativo Sancionador, a aplicação de sanções pecuniárias – que alcançam cifras multimilionárias – submete-se de forma inafastável ao princípio da legalidade estrita, da tipicidade e especialmente da culpabilidade. Sob a perspectiva estritamente jurídica, é mandatário conectar a atuação operacional do empreendedor com a efetiva prática de infração material de resultado. O tipo infracional habitualmente invocado (art. 13, II, da Resolução Normativa Aneel nº 846/2019) exige a comprovação inequívoca pela fiscalização de que o agente gerador tenha efetivamente “provocado, dado causa ou permitido a propagação” desse distúrbio elétrico.
Portanto, a principal questão jurídica relacionada às autuações diz respeito à obrigação de individualização e quantificação entre a atuação de cada usina e o afundamento de tensão naquele momento, ou seja, o nexo causal do agente e do evento. Conforme reconhecido pela própria fiscalização e pelo ONS, os registros disponíveis “não permitiriam decompor ou mensurar a contribuição individual de cada agente para o fenômeno elétrico observado”.
Isso ocorre porque as medições de energia reativa dos empreendimentos renováveis não são individualizadas em cada usina, mas realizadas por meio de pontos coletivos de conexão à rede de transmissão (barramentos e subestações), refletindo a interação simultânea de múltiplos agentes em intervalos de milissegundos.
Nesse contexto, a aplicação da denominada teoria da contribuição concorrente difusa suscita questionamentos quanto aos limites da responsabilização administrativa. Embora um evento possa decorrer da atuação conjunta de diversos agentes, a dificuldade de individualização das contribuições causais não dispensa a demonstração dos elementos necessários à imputação de responsabilidade e a eventual participação de cada agente.
A utilização de critérios coletivos ou geográficos deve, portanto, ser acompanhada de fundamentação técnica e jurídica que justifique a responsabilização clara e materializada de cada agente.
Outra questão relevante refere-se à exigência de apresentação de novos e inovadores documentos técnicos, os chamados “modelos matemáticos”, que até então não eram elaborados por absolutamente nenhum fornecedor de equipamento no país, que são justamente os responsáveis pela confecção desse tipo de arquivo.
A imposição pela fiscalização de prazos para o cumprimento dessa nova obrigação deve considerar a disponibilidade das informações e parâmetros técnicos necessários fornecidos pelos próprios fabricantes de equipamentos, ou seja, depende de atuações de terceiros.
Com isso, a estipulação de cronogramas posteriores de adequação pela própria agência constitui elemento relevante para avaliar a viabilidade desse cumprimento tempestivo de obrigação e a observância aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Insta salientar que o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) aplica-se em sua plenitude ao Direito Administrativo Sancionador. Sanções administrativas não desempenham papel de arrecadação compensatória ou de satisfação à opinião pública; exigem pressupostos materiais estritos, autoria inconteste e motivação idônea, sob pena de nulidade absoluta do ato administrativo por vício insanável de motivo e de finalidade.
A Aneel dispõe de valiosa oportunidade para reafirmar a maturidade do ambiente regulatório brasileiro, distinguindo a necessária busca pelo aprimoramento técnico do SIN do uso inadequado e exagerado do poder de polícia sancionatório. O reconhecimento da atipicidade da conduta e da ausência de nexo causal individualizado não enfraquece a regulação; ao contrário, fortalece-a ao demonstrar apego às garantias fundamentais dos administrados.
Caso a via administrativa insista em chancelar sanções erigidas sobre presunções sistêmicas e fragilidades instrutórias, o Poder Judiciário será inevitavelmente instado a intervir em escala de litigiosidade de massa. E, na arena jurisdicional, onde imperam as garantias do devido processo legal, do contraditório e da estrita legalidade, a tese da responsabilidade difusa dificilmente subsistirá – raciocínio este já antecipado pelo ex-diretor Fernando Mosna ao consignar a ausência de nexo causal individualizado em voto proferido antes do encerramento de seu mandato.
Preservar a higidez das regras operativas é um dever de todos os agentes do setor; mas assegurar que o poder sancionador do Estado não se converta em arbítrio e excesso é pressuposto inegociável da segurança jurídica, da estabilidade regulatória e da atração de investimentos no país.
* Gabriel Cotta é advogado da área de energia do ASBZ Advogados. Rafael Janiques é sócio da área de energia do ASBZ Advogados.
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